Dans le contexte de la 2^ème vague de l’épidémie, le Président de la République a déclaré que le télétravail sera « à nouveau généralisé partout où c’est possible ». Le Chef du Gouvernement a ensuite confirmé ces propos en indiquant qu’il faut mettre en oeuvre cette forme d’activité « de la manière la plus massive possible ».

« Le télétravail à 100% quand c’est possible », oui !

La Ministre du travail qui a fait valoir qu’il s’agit « d’une obligation » et non pas « d’une option » a immédiatement relayé cette information.

En bref, l’injonction est du télétravail à 100% (« 5 jours par semaine ») du temps de travail pour tous les postes qui le permettent. A cette fin, le « Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de COVID-19 » a fait l’objet d’une nouvelle actualisation (29 octobre 2020).

Quel que soit le respect que l’on doit à un Ministre et aux efforts d’explication et de pédagogie du Ministère du Travail, cela ne signifie pas pour autant qu’ils ont force de loi. C’est d’ailleurs ce que vient de rappeler le Conseil d’Etat dans une ordonnance du 19 octobre 2020, indiquant le caractère non contraignant du Protocole National.

En fait le caractère contraignant de la mise en œuvre du télétravail est antérieur à l’actuelle crise sanitaire et est contenu à l’article L 1222-11 du Code du travail (« Ordonnances Macron » de septembre 2017) qui dispose « qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés »

Alors que le principe général est celui du caractère volontaire du travail (accord de l’employeur et du salarié), nous sommes aujourd’hui, et en fait depuis le début de la crise sanitaire, dans le cadre d’une exception prévue par la loi.

Oui, donc, l’employeur peut imposer 100% du temps de travail en télétravail à l’ensemble de son personnel.

La conséquence immédiate est que le refus du salarié de se soumettre à « cet aménagement du poste de travail » est constitutif d’une faute disciplinaire de nature à entrainer la rupture du contrat de travail.

« Le télétravail à 100% quand c’est possible », en fait … non !

En revanche, l’employeur qui reste seul responsable du bon fonctionnement de son entreprise n’est pas lui-même soumis à l’obligation absolue de mettre l’ensemble de son personnel en télétravail, même si on l’y incite fortement (notamment par le Protocole national).

Cette responsabilité qui fonde le pouvoir de subordination (et donc l’existence même du contrat de travail) s’accompagne d’un devoir qu’il faut impérativement respecter et qui est l’obligation « de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (article L 4121-1 du code du travail).

Non, donc, le 100% de télétravail n’est pas obligatoire mais sous la réserve expresse de strictement respecter au moins les 4 principes suivantes :

1. Déterminer avec précision la liste limitative des postes/fonctions/tâches incompatibles avec le télétravail (courrier, réception a minima de clients/fournisseurs, logiciels spécifiques non adaptés à un accès simplement domestique, …).
2. Adopter pour ces derniers une organisation du travail conforme aux préconisations du Protocole National (« …afin de limiter les interactions sociales »).
3. Motiver le refus d’un passage au télétravail si le poste y est éligible, avec l’obligation « d’apprécier de façon approfondie les risques potentiels auxquels un refus peut exposer le salarié» (Questions/Réponses du Ministère du travail du 22 octobre 2020).
4. S’entourer des conseils et préconisations de la médecine du travail.

En conclusion…

Dans le contexte anxiogène actuel (tant pour les salariés que pour les employeurs) et des incertitudes qui l’entourent, le chef d’entreprise doit avoir en tête deux idées directrices qui lui serviront de fondement pour agir et anticiper :

• Etre en mesure de pouvoir justifier (avec tout le traçage nécessaire) que l’entreprise a bien respecté les consignes générales et en particulier celles contenues dans le Protocole National. C’est cette « bonne foi» dans l’exécution du contrat de travail (article L 1222-1 du code du travail) qui lui permettra de se protéger efficacement de toute mise en cause ultérieure (recherche d’une faute inexcusable suite par exemple à des contaminations sur le lieu de travail, …).
• Privilégier le dialogue social avec tous les partenaires au sein de l’entreprise (le personnel, le CSE, le médecin du travail, …) pour maintenir et surtout entretenir la communauté de travail sans laquelle il n’est pas d’entreprise viable.

Appliquer au télétravail, ces principes directeurs serviront aussi, mais peut-être seulement dans un second temps une fois l’urgence sanitaire passée, à repenser une nouvelle organisation du travail pérenne et réglant les multiples questions pratiques et en suspens (effectivité de la déconnexion, maintien du lien social, frais exposés, conditions de travail à domicile, …) en tirant les leçons des évènements actuels et de l’expérience acquise.