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Date de publication: 26.12.2020

Bail commercial hôtelier vs location-gérance hôtelière

Christopher Boinet

Christopher Boinet

Anne Epinat

Anne Epinat

Quelles sont les différences entre un bail commercial hôtelier et une location-gérance hôtelière ?

Définitions et comparaison

La location-gérance est un contrat, par lequel le propriétaire du fonds de commerce donne en location son fonds au locataire-gérant qui va l’exploiter à ses risques et périls et qui le lui retournera au terme du contrat (location de fonds).

Quelle est la réglementation applicable à chaque contrat?

Le bail commercial est régi par les articles L. 145-1 et suivants et R 145-1 et suivants du Code de Commerce (NB: il y a également des dispositions spécifiques sur les baux hôteliers pour les travaux effectués par le locataire, prévues par le Code du Tourisme).

Le contrat de location-gérance est régi par les articles L. 144-1 et suivants et R. 144-1 du Code de Commerce.

Quelle est la faculté de contrôle des performances de l’exploitant hôtelier?

Bail commercial : le propriétaire des murs ne peut pas s’immiscer dans la gestion de fonds appartenant au locataire (même en cas de défaut de paiement de son loyer). En cas de mauvaises performances du locataire, le bailleur ne percevra simplement pas de loyer. Néanmoins dans le cas d’un bail avec un loyer variable calculé sur le CA, le bailleur pourra contrôler le CA de son locataire (sans faculté de résiliation en cas de CA insuffisant).

Location-gérance : le loueur, peut contrôler par exemple le CA/ le RBE du locataire-gérant via des tests de performance et résilier alors le contrat de LG sans indemnité si le locataire-gérant n’atteint pas ses objectifs. Le loueur, si c’est prévu dans le contrat de LG, peut contrôler le respect du cahier des charges d’entretien des murs par son locataire-gérant.

Quelle est la faculté de contrôle de la régularité de l’exploitation et de l’entretien de l’hôtel?

Dans les deux contrats, le propriétaire peut contrôler le respect de la conformité de l’exploitation des locaux à leur destination, les travaux entrepris par l’exploitant locataire ou locataire-gérant et enfin l’état de restitution des locaux au terme du bail.

Dans le cadre d’un bail, le bailleur pourra s’assurer, notamment en fin de bail, que le locataire a satisfait à son obligation d’entretien.

Le loueur, si c’est prévu dans le contrat de location-gérance, peut contrôler en cours de contrat le respect par son locataire-gérant du cahier des charges d’entretien des locaux.

Si le Locataire-Gérant a le droit d’exploiter librement le fonds qui lui est loué, il ne peut en aucun cas disposer librement des éléments de ce fonds (matériel d’exploitation, mobilier, enseigne, nom commercial …). Il ne pourra ni vendre du matériel faisant partie du fonds, ni remplacer l’enseigne ou modifier le nom commercial auquel est rattachée la clientèle.

La charge des gros travaux : qui l’assume?

Bail commercial : Le décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014, pris en application de la loi Pinel du 18 juin 2014, impose que les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code Civil restent à la charge du bailleur. Le bailleur doit fournir tous les 3 ans au locataire un état prévisionnel des travaux qu’il envisage d’effectuer dans les locaux loués. Les travaux de mise aux normes qui ne relèvent pas des gros travaux peuvent être mis à la charge du locataire.

Location-gérance : tous les travaux quels qu’ils soient y compris, ceux de mise aux normes incluant les gros travaux, peuvent être mis contractuellement à la charge du locataire-gérant (liberté contractuelle).

Les enjeux en cas de cession de l’immeuble d’exploitation hôtelier

Bail commercial: le locataire dispose d’un droit de préemption en cas de cession de l’immeuble par le bailleur.

Location-gérance: Le loueur peut vendre librement l’immeuble. Les parties peuvent néanmoins aménager des clauses d’indemnités et un droit de préemption en faveur du locataire-gérant.

Les facultés de sortie anticipée propres à chaque contrat

Bail commercial: le locataire dispose de la faculté de donner congé à l’expiration de chaque période triennale sauf exception. NB : Le bail commercial hôtelier peut déroger à la faculté de résiliation triennale du preneur, car il s’agit de locaux monovalents. Il est donc possible de prévoir une durée de location ferme.

Location gérance: le locataire doit exécuter le contrat jusqu’au terme convenu.

Que se passe-t-il au terme de chaque contrat?

Bail commercial : le locataire bénéficie du droit au renouvellement, ce qui est contraignant pour le bailleur. Le bailleur est en droit de refuser le renouvellement du bail commercial, mais il doit alors verser au locataire une indemnité d’éviction compensant la perte du fonds de commerce, sauf s’il invoque un des motifs prévus par la loi pour priver le locataire d’une telle indemnité.

Location-géranceLa fin de la location-gérance rend immédiatement exigible les dettes afférentes à l’exploitation du fonds de commerce, contractés et dues par le Locataire-Gérant pendant la durée de la gérance (art. L.144-9 du Code de Commerce).

Location-gérancele loueur n’est assujetti à aucune indemnité d’éviction au terme du contrat.

Le locataire- gérant n’a pas de droit au renouvellement du contrat sauf si les parties l’ont expressément prévu, pas d’avantage à une indemnité compensatrice de la plus-value qu’il a éventuellement conférée au fonds (sauf clause contraire). [Exception : voir l’article L 145-46 du Code de commerce (qui n’est pas d’ordre public) lorsque le loueur est également propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité].

Quels sont les facteurs de risque en matière sociale avec la location-gérance auxquels seraient exposés le loueur et/ou le locataire gérant?

La question se pose essentiellement dans le cas du contrat de LG. En effet dans le cadre des baux commerciaux, bailleur et locataire sont tout à fait indépendants comme employeurs et responsables chacun vis-à-vis de leur personnel.

1. Le principe, pendant l’exécution de la location gérance

Le locataire gérant supporte seuls les risques liés à la gestion du personnel (exécution et rupture des contrats de travail).           

2. Le cas du licenciement des salariés à l’issue du contrat de location-gérance par le locataire gérant-ancien employeur. 

Le principe est que le coût du licenciement est à la charge de l’ancien employeur.

Toutefois selon l’article L1224–2 du Code du Travail, le loueur-nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification sauf dans certains cas.

En conséquence, en cas d’inexécution par le locataire gérant- ancien employeur de ses obligations, le loueur pourra mettre en œuvre les garanties conventionnelles octroyées par le locataire gérant qui protègent le loueur.

3. La répartition des obligations vis-à-vis du personnel entre les employeurs successifs

Il est prévu dans le contrat de location-gérance que les parties anticipent et règlent entre elles les encours s’agissant du personnel salarié et vis-à-vis organismes sociaux exigibles à l’issue du contrat de location-gérance. Le loueur-nouvel employeur va prendre en charge tous les coûts salariaux après avoir été remboursé par le locataire gérant-ancien employeur à cet égard.

En conséquence, en cas d’inexécution par le locataire gérant- ancien employeur de ses obligations, le loueur pourra mettre en œuvre les garanties conventionnelles octroyées par le locataire gérant qui protègent le loueur.

La location-gérance hôtelière : effet de mode ou réelle opportunité aujourd’hui?

  • Intérêt pour le loueur qui conserve la propriété du fonds de commerce hôtelier, sans en assumer le risque d’exploitation
  • Moyen fréquent de préparer ultérieurement une cession du fonds
  • Souplesse et liberté contractuelle
  • Si le propriétaire souhaite reprendre l’exploitation de son fonds de commerce, il ne pourra pas se voir opposer par le locataire-gérant un quelconque droit sur les éventuelles améliorations qu’il aurait apportées au commerce
  • La mise en location-gérance procure un revenu au loueur, sans devoir exploiter le fonds
  • Le principe de la solidarité loueur- locataire-gérant est abandonné depuis décembre 2016 (Loi Macron II)
  • La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 a supprimé le délai de 2 ans d’exploitation du fonds de commerce avant sa mise en location gérance [Mais il faut qu’un fonds de commerce hôtelier existe. Dans les faits, en cas de création du fonds hôtelier, il est suggéré de démarrer l’exploitation de l’hôtel ou de la résidence de tourisme avec un mandat de gestion confié à un exploitant pendant 4 à 6 mois avant de passer en location-gérance].

Quels sont les points de vigilance à observer pour le contrat de location-gérance hôtelier?

Pour le loueur vis-à-vis du Locataire-gérant : Risque de mauvaise gestion du Locataire-gérant entraînant une dévalorisation du fonds de commerce hôtelier.

Pour le Locataire-gérant : Risque social, risque opérationnel, pas de création de valeur, pas d’indemnité d’éviction à l’issue du contrat.

En conclusion

Le contrat de location-gérance hôtelier offre d’avantage de flexibilité et des moyens aisés pour le loueur de contrôler et de s’assurer de son exécution. La solidarité loueur- locataire gérant n’est plus un problème rédhibitoire comme avant.

Depuis que les conditions de recours à la location gérance hôtelière ont été assouplies, ce contrat est redevenu un outil de gestion adaptable et performant, par comparaison au bail hôtelier ou encore au mandat de gestion hôtelier (voir sur ce dernier point notre article publié sur la comparaison Location gérance hôtelière V/S mandat de gestion hôtelier).

La comparaison entre les deux contrats : bail commercial V/S location-gérance présente surtout un intérêt théorique : la question du choix entre bail commercial et location-gérance ne se pose en effet que pour les propriétaires qui détiennent à la fois les murs et le fonds de commerce d’un hôtel ou d’une résidence de tourisme.

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Auteurs :

Christopher Boinet

Christopher Boinet
Avocat associé en droit de l'immobilier, de l'hôtellerie et de la restauration

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Anne Epinat

Anne Epinat
Avocat associé en droit immobilier, droit commercial et droit des assurances

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