L’administration fiscale a revu ses commentaires concernant les conditions à remplir pour bénéficier du régime d’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit (DMTG) prévu par le mécanisme de ce qui est appelé communément le pacte « Dutreil ».

Bien qu’intitulée « précisions sur les assouplissements des conditions prévues à l’article 787B du CGI », cette nouvelle mouture du BOFiP ne peut pas réellement se targuer d’être plus précise, ni plus souple, que la précédente.

Il était certes nécessaire d’actualiser ces commentaires (qui dataient de 2012 à 2014), du fait des modifications apportées par la loi de finances pour 2019. On se rappelle notamment des aménagements permettant de recourir plus facilement à ce dispositif avantageux : ouverture de l’engagement collectif à un seul associé, réduction du seuil minimum des titres soumis à l’engagement, allégement du formalisme déclaratif.

Malheureusement, les nouvelles précisions administratives (en consultation publique du 6 avril au 6 juin 2021 mais déjà opposables au fisc) viennent ajouter des conditions non prévues par la loi, qui complexifient l’accès à ce mécanisme de transmission des entreprises, voire mettent en risque des opérations en cours. Voici 4 pièges qu’il faudra désormais éviter.

Activité professionnelle et fonctions de direction

C’est un des principes du pacte Dutreil, qui se justifie par la nécessité d’assurer une transition progressive lors de la transmission de l’entreprise : un des membres du pacte, ou un des bénéficiaires de la transmission, doit exercer son activité professionnelle principale ou une fonction de direction dans l’entreprise concernée. Mais ce n’est plus aussi simple en pratique.

Le nouveau BOFiP prévoit en effet que si l’ensemble des titres soumis à engagement a été transmis, l’activité professionnelle principale ou la fonction de direction de l’entreprise doit être assurée par l’un des bénéficiaires de la transmission (héritiers, légataires ou donataires) et non par le signataire du pacte qui a transmis.

Si l’on souhaite que ce soit le donateur qui continue d’assumer ces fonctions post-transmission, il faudra donc qu’il conserve au moins un titre.

Sociétés unipersonnelles

La nouveauté consiste à tirer les conséquences de l’ouverture du pacte Dutreil à l’engagement « collectif » d’un seul associé comme prévu depuis 2019 par l’article 787 B du CGI.

Avant 2019, l’engagement « collectif » devait être pris par plusieurs associés ; cela excluait donc automatiquement les EURL et SASU. En revanche l’administration acceptait d’assimiler ces sociétés unipersonnelles à des entreprises individuelles ; ce faisant, les dispositions de l’article 787 C du CGI, visant ces dernières, trouvaient à s’appliquer.

Maintenant que les sociétés unipersonnelles sont éligibles aux dispositions de l’article 787 B du CGI, l’administration a mis fin à sa largesse d’esprit ; l’article 787 C du CGI ne fonctionne plus mais l’article 787 B si.

Et cela n’est pas sans conséquence.

En effet, l’administration fiscale considérait alors que les biens appartenant personnellement à l’associé unique mais affectés à l’exploitation de l’activité de la société unipersonnelle, bénéficiaient du régime de faveur. Le BOFiP donnait ainsi l’exemple des terres mises en valeur par une société agricole unipersonnelle, ou des stocks des bouteilles de champagne des récoltants personnes physiques.

Ces biens ne bénéficient désormais plus de l’exonération partielle dès lors qu’ils sont détenus par l’associé unique et non par la société unipersonnelle, ce qui réduit considérablement la portée du dispositif, la valeur de ces biens pouvant être particulièrement importante.

Quelles activités sont éligibles au pacte Dutreil?

Par principe le pacte Dutreil trouve à s’appliquer lorsqu’il porte sur des titres de sociétés « ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale » (art. 787 B du CGI).

Le précédent BOFiP précisait qu’il convenait de se reporter, pour apprécier la nature des activités, aux indications données en matière d’exonération des biens professionnels à l’ISF (Impôt de solidarité sur la fortune). L’ISF ayant été remplacé par l’IFI (Impôt sur la fortune immobilière), les nouveaux commentaires actualisent le renvoi ; il convient désormais de se reporter aux indications données dans la documentation afférente à la détermination de l’assiette de l’IFI.

Mais les nouveaux commentaires ne se sont pas bornés à actualiser le renvoi. Ils excluent désormais explicitement les activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier et listent (de manière non-exhaustive) les activités exclues, dont la location de locaux nus, ou de locaux meublés à usage d’habitation.

On peut néanmoins noter que l’administration fiscale a pris acte des arrêts importants rendus par le Conseil d’État et la Cour de cassation à propos des sociétés dont l’activité est mixte, c’est-à-dire à la fois opérationnelle (donc éligibles) et non-opérationnelle.

Ces dernières sont bien éligibles au régime de l’exonération partielle dès lors que l’activité éligible a un caractère prépondérant ; cette prépondérance est désormais définie au regard de deux critères cumulatifs : au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total procuré par cette activité et au moins 50 % du montant total de l’actif brut immobilisé.

Sociétés interposées

Le mécanisme du pacte Dutreil est prévu à titre principal pour la transmission des entreprises exploitant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (activités éligibles évoquées ci-dessus), mais également à titre subsidiaire pour la transmission des sociétés holdings qui détiennent des participations dans des sociétés satisfaisant à ce critère d’activité. On parle alors de sociétés interposées.

Sans épuiser le sujet, on notera dans les nouveaux commentaires une évolution importante qui rebat les cartes et peut nécessiter des réorganisations capitalistiques non négligeables pour rester dans le champ d’application du régime d’exonération partielle. Il s’agit de l’obligation faite aux personnes souhaitant transmettre leurs titres de sociétés interposées sous le bénéfice du Dutreil d’être signataires de l’engagement collectif de conservation dans la société cible, c’est-à-dire la filiale exerçant une activité éligible. Et pour cela il convient d’en être associé à titre personnel, ce qui interdit le bénéfice du régime lorsque la filiale est une société unipersonnelle (EURL, SASU) détenue à 100% par la société holding interposée.

Pour conclure sur une note positive, on appréciera malgré tout que la nouvelle version du BOFiP entérine l’application du dispositif d’engagement collectif de conservation « réputé acquis » aux sociétés interposées, jusqu’à deux niveaux d’interposition.

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