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Dans le contexte de la 2ème vague de l’épidémie, le Président de la République a déclaré que le télétravail sera « à nouveau généralisé partout où c’est possible ». Le Chef du Gouvernement a ensuite confirmé ces propos en indiquant qu’il faut mettre en oeuvre cette forme d’activité « de la manière la plus massive possible ».
La Ministre du travail qui a fait valoir qu’il s’agit « d’une obligation » et non pas « d’une option » a immédiatement relayé cette information.
En bref, l’injonction est du télétravail à 100% (« 5 jours par semaine ») du temps de travail pour tous les postes qui le permettent. A cette fin, le « Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de COVID-19 » a fait l’objet d’une nouvelle actualisation (29 octobre 2020).
Quel que soit le respect que l’on doit à un Ministre et aux efforts d’explication et de pédagogie du Ministère du Travail, cela ne signifie pas pour autant qu’ils ont force de loi. C’est d’ailleurs ce que vient de rappeler le Conseil d’Etat dans une ordonnance du 19 octobre 2020, indiquant le caractère non contraignant du Protocole National.
En fait le caractère contraignant de la mise en œuvre du télétravail est antérieur à l’actuelle crise sanitaire et est contenu à l’article L 1222-11 du Code du travail (« Ordonnances Macron » de septembre 2017) qui dispose « qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés »
Alors que le principe général est celui du caractère volontaire du travail (accord de l’employeur et du salarié), nous sommes aujourd’hui, et en fait depuis le début de la crise sanitaire, dans le cadre d’une exception prévue par la loi.
Oui, donc, l’employeur peut imposer 100% du temps de travail en télétravail à l’ensemble de son personnel.
La conséquence immédiate est que le refus du salarié de se soumettre à « cet aménagement du poste de travail » est constitutif d’une faute disciplinaire de nature à entrainer la rupture du contrat de travail.
En revanche, l’employeur qui reste seul responsable du bon fonctionnement de son entreprise n’est pas lui-même soumis à l’obligation absolue de mettre l’ensemble de son personnel en télétravail, même si on l’y incite fortement (notamment par le Protocole national).
Cette responsabilité qui fonde le pouvoir de subordination (et donc l’existence même du contrat de travail) s’accompagne d’un devoir qu’il faut impérativement respecter et qui est l’obligation « de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (article L 4121-1 du code du travail).
Non, donc, le 100% de télétravail n’est pas obligatoire mais sous la réserve expresse de strictement respecter au moins les 4 principes suivantes :
Dans le contexte anxiogène actuel (tant pour les salariés que pour les employeurs) et des incertitudes qui l’entourent, le chef d’entreprise doit avoir en tête deux idées directrices qui lui serviront de fondement pour agir et anticiper :
Appliquer au télétravail, ces principes directeurs serviront aussi, mais peut-être seulement dans un second temps une fois l’urgence sanitaire passée, à repenser une nouvelle organisation du travail pérenne et réglant les multiples questions pratiques et en suspens (effectivité de la déconnexion, maintien du lien social, frais exposés, conditions de travail à domicile, …) en tirant les leçons des évènements actuels et de l’expérience acquise.
Pierre-Jacques Castanet
Avocat associé
spécialisé en droit du travail et de la protection sociale
Nos experts vous répondent et vous accompagnent dans vos démarches.
