Télétravail, des obligations nouvelles pour l'employeur ?

Avec la crise sanitaire, il est peu de dire que le télétravail a fait une entrée massive et innovante dans l’entreprise.

Après plus d’une année alternant confinement et déconfinement, la question n’est plus de savoir si les entreprises sont ou non préparées au télétravail, elles ont simplement à y faire face et à gérer cet éclatement brutal de la collectivité du travail.

Pour autant, est-ce que le télétravail qui dessine des nouveaux modes d’exécution du travail, a modifié les obligations des employeurs qui découlent du contrat de travail ?

On peut tenter une approche concrète et pragmatique, en distinguant notamment trois domaines dans lesquels il est question des obligations de l’employeur confronté au télétravail généralisé, celui de la prévention (1), celui de l’égalité de traitement (2) et celui des frais professionnels (3).

1. Avec le télétravail, quelle obligation de prévention ?

Le principe est celui de l’article L 4121-1 du code du travail qui fait peser sur l’employeur une obligation de sécurité de moyen renforcée lui imposant de prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

Principe qui est lui-même confronté à un principe de réalité puisque cet article n’omet pas in fine de préciser que l’employeur doit « veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

Et justement, la crise sanitaire fait clairement partie de ces circonstances qui changent et qui ont conduit à toute une série de règles, qui certes n’ont pas force légale mais qui constituent « un ensemble de recommandations » (CE 17 décembre 2020).

Ces mesures entrainent à tout le moins une ardente obligation pour l’employeur : celle de généraliser le temps de travail en télétravail (quand il est possible) à 100% mais aussi de mettre en place un plan d’action (Protocole National sanitaire actualisé au 8 avril 2021).

La force de cette obligation est si manifeste que les autorités administratives ont en particulier pour mission (nouvelle mission ?) de contrôler le fait que les entreprises mettent effectivement en œuvre cette généralisation du télétravail (Instruction du 18 mars 2021 sur la mise en place d’un plan d’action pour contrôler l’effectivité du télétravail).

Une fois que le télétravail est donc mis en place de façon quasi-obligatoire, la loi n’a pas manqué de rappeler expressément que cela ne change en rien la nature des obligations qui pèsent sur l’employeur es-qualité :

L’employeur est tenu à ses obligations de droit commun vis-à-vis de son personnel en télétravail (Article L 1222-10 du code du travail).
La législation sur les accidents du travail s’appliquent au salarié télétravailleur (Article 1222-9 dernier alinéa du code du travail).

Et pourtant, tout cela est nouveau pour l’employeur.

Avec la généralisation du télétravail, l’employeur est désormais confronté à des risques d’une nature nouvelle : les « Risques Techno Sociaux (RTS) », lesquels sont définis comme « un ensemble des troubles physiques et psychologiques encourus par un collaborateur dès lors que ce dernier évolue dans une situation de travail où les technologies de l’information et de la communication (TIC) occupent une place centrale dans la réalisation de ses missions » (Nicolas Oliveri & Nicolas Pelissier) Les Cahiers du numérique, 2019/4 (Vol. 15), p. 87-111.

On pense donc inévitablement à des phénomènes inquiétants qui prennent une certaine ampleur depuis plusieurs mois : stress, fatigue excessive (travail sur écran), éloignement prolongé de la communauté de travail, …

Face à des circonstances qui changent, l’employeur a l’impérieuse obligation de s’adapter et surtout d’adapter les mesures de prévention en interne.

Il doit bien entendu mettre à jour le Document Unique d’évaluation des risques (R 4121-1 & R 4121-2 du Code du travail) et il devra organiser un entretien de plus avec les salariés (un entretien annuel dédié au télétravail, article L 1222-10 3° du code du travail) et apporter des informations techniques précises (une information sur les restrictions à l’usage des NTIC, article L 1222-10 1° du code du travail).

Mais plus fondamentalement et pour faire face à un environnement nouveau parce que généralisé, l’employeur aura l’obligation d’adapter son pouvoir de contrôle d’une part sur le temps de travail et d’autre part sur le suivi de la charge de travail et l’organisation de celle-ci par le télétravailleur.

Concrètement, l’employeur devra se poser deux questions essentielles et aujourd’hui résolument incontournables :

Les télétravailleurs de l’entreprise exercent-ils effectivement leur droit à la déconnexion ?
Quelles mesures faut-il prendre pour prévenir l’isolement du télétravailleur ?

Sur ce dernier sujet, le protocole national ne s’y est pas trompé en évoquant pour les télétravailleurs, « un retour en présentiel possible un jour par semaine au maximum lorsqu’ils en expriment le besoin, avec l’accord de leur employeur ».

Pour également ne pas avoir en plus à souffrir de son propre isolement, en tant que seul et unique responsable du bon fonctionnement de l’entreprise, ce sera peut-être l’opportunité pour l’employeur d’avoir recours au « dialogue social » dont les mérites sont mis en avant à juste titre par ledit protocole national.

2. Avec le télétravail, quelle obligation au regard de l’égalité de traitement ?

Ici encore, la loi procède à un rappel évident sur l’égalité de traitement puisque fondamentalement le télétravail est avant tout un travail avant d’en être une forme particulière : « Le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise » (Article L 1222-9 III du code du travail).

Ce principe d’égalité de traitement a pour corollaire l’obligation pour l’employeur d’objectiviser les situations dans lesquels il peut refuser d’accorder au salarié de se mettre en télétravail, ce que prévoit expressément la loi : « L’employeur qui refuse d’accorder le bénéficie du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, motive sa réponse » (Article L 1222-9 III 2^ème alinéa du code du travail)

Dans ce contexte que la crise sanitaire n’a fait qu’exacerber, les motivations quant au refus du télétravail peuvent être de nature différente :

Celles liées aux contraintes de service : nécessité de rendez-vous en présentiel avec des clients, avec d’autres salariés, …
Celles liées au profil professionnel du salarié : manque d’autonomie, faible productivité, …
Celles, surement plus délicates à gérer qui sont liées aux conditions de vie personnelle du salarié : logement reconnu comme étant inadapté, enfants en bas âge, qualité de proche aidant, …

Leur degré de recevabilité est chaque fois un cas d’espèce et les risques de traitement différencié injustifié voire discriminatoire sont toujours à craindre. Aussi, il appartiendra à l’employeur de rechercher plus que jamais à être en mesure de disposer d’éléments objectifs, concrets et solidement établis pour asseoir sa décision de refus. Ici encore, il n’est jamais inutile de faire la promotion du dialogue social pour trouver des solutions adaptées et de proximité en lien avec la réalité du terrain.

Une autre illustration de la question de l’égalité de traitement confrontée à la généralisation du télétravail vient d’apparaitre au plan judiciaire avec l’octroi ou non de tickets restaurants pour les télétravailleurs. Les juridictions de fond s’opposent (TJ Nanterre 10 mars 2021 V/s TJ Paris 30 mars 2021) sur les décisions à apporter.

En attendant que la Cour de cassation tranche la question, qu’il soit permis de considérer que l’affirmation selon laquelle le télétravailleur serait dans une situation comparable à celle de son collègue en présentiel est une vision manifestement théorique qui ne prend pas en compte les éléments factuels de « la vraie vie ».

Rappelons que pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée, dans la pratique, les différences de traitement sont possibles si elles sont fondées sur une exigence professionnelle reconnue.

3. Avec le télétravail, quelle obligation à l’égard des frais professionnels ?

La jurisprudence a posé depuis longtemps le principe général que l’employeur doit prendre en charge les frais engagés pour les besoins de l’activité professionnelle du salarié (Soc 25 février 1998).

Appliqué au télétravail, ce principe est moins évident et a fait l’objet d’une succession de textes qui rendent le sujet complexe.

En dernier lieu, l’ordonnance du 22 septembre 2017 sur le télétravail (article L 1222-10 du code du travail) est muette sur la question de la prise en charge des frais professionnels. L’ANI du 26 novembre 2020 pour sa part pose le principe d’une prise en charge par l’employeur des dépenses engagées par le télétravailleur mais « après validation » de ce dernier.

L’arrêté d’extension du 2 avril 2021 a apporté une réserve en précisant que cette validation devait être préalable à la dépense.

Un consensus se dégage sur le fait qu’il appartient à l’employeur, ne serait-ce que pour des questions de sécurité informatique, de fournir le matériel (ou le rembourser) lié directement à l’informatique (micro, imprimante, etc …).

En revanche, que doit faire concrètement l’employeur quand il est face à des réclamations du télétravailleur portant sur la prise en charge des dépenses liées à l’aménagement de l’espace privé pour l’adapter au travail et sur les frais divers liés à la mise à dispositions pour le travail d’une partie du domicile privé (question de l’indemnisation d’occupation) ?

Plusieurs situations sont à distinguer :

D’une part, dès lors que le télétravail est volontaire et résulte donc d’une volonté du salarié acceptée par l’employeur, ce dernier peut légitimement refuser toute prise en charge. Il aura cependant intérêt, la réserve précitée de l’arrêté du 2 avril 2021 le confirme, à l’exprimer clairement et préalablement, notamment dans le cadre de la Charte prévue à cet effet.

D’autre part, si au contraire, en particulier pour des choix d’organisation du travail, l’employeur devait imposer à l’issue de la crise sanitaire le télétravail sans possibilité d’espaces de co-working, on peut considérer qu’il devra prendre en compte cette charge supplémentaire au titre des frais professionnels afférents au télétravail.

Enfin, et dans le cadre actuel de la crise sanitaire, ce n’est pas l’employeur qui fait le choix du télétravail, ce sont les « circonstances exceptionnelles » renforcées par les dispositions du protocole national qui lui imposent de mettre en place le télétravail.

Ces mêmes circonstances exceptionnelles mais aussi le fait que le télétravail doit alors être considéré comme une mesure de protection du salarié devraient justifier une exonération pour l’employeur d’avoir à prendre en charge les frais professionnels précités.

Au final, la meilleure des solutions, et plus encore si lesdites circonstances se prolongent, reste de trouver les termes d’un consensus au sein de l’entreprise dans le cadre du dialogue social. C’est donc au total l’opportunité de mettre en œuvre la négociation collective au niveau de l’entreprise et donc de profiter, à ce titre, des facilités légales offertes dont les TPE/PME en particulier doivent impérativement s’emparer.nnexion, maintien du lien social, frais exposés, conditions de travail à domicile, …) en tirant les leçons des évènements actuels et de l’expérience acquise.

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Pierre-Jacques Castanet, avocat spécialisé en droit du travail et de la protection sociale

Rédigé par Pierre-Jacques Castanet Associé – Président du réseau In Extenso Avocats

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1. Avec le télétravail, quelle obligation de prévention ?

2. Avec le télétravail, quelle obligation au regard de l’égalité de traitement ?

3. Avec le télétravail, quelle obligation à l’égard des frais professionnels ?